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国际工程中争议解决方式的比较分析 |
作者:陆建中 … |
来源:国际经济合作 |
点击量: |
发布时间:2009-1-6 14:01:09 |
付出不菲的金钱,同时由于仲裁和诉讼不在施工现场进行,会产生很多间接费用如交通、住宿费用和隐性费用如公关费等。对仲裁和诉讼中失败的一方来说,这些费用会更高。 可以看出,在费用因素上,工程师调解低于DRB,DRB低于仲裁和诉讼。 3.关系因素:在工程师调解解决争议的过程中,业主和承包商可以自由、充分地沟通和协调,这可以避免仲裁和诉讼中的对立情绪,不会破坏而且有可能进一步创造友好、相互理解的氛围,有助于承包商和业主今后的继续合作。 DRB的选择要经过合同双方同意,承包商和业主都不愿意在DRB面前显得不合作,且他们之间会有较长的时间进行了解沟通,DRB也会站在中立的角度以自己的权威和经验公平地处理争议,促使承包商和业主努力地通过协商解决争议,又由于DRB解决争议的保密性,有助于在双方和DRB之间建立一种长期的相互信任的关系,业主和承包商的关系也不会受到影响和破坏。 仲裁和诉讼作为法律程序,是在执行其他相对友好的争议解决方式无果的情况下采取的方式,某种意义上届于“撕破脸”后的行为,会对承包商和业主的关系造成影响和破坏。二者区别较大的一点是仲裁实行不公开审理开庭制度,从而保证了信息的保密性和双方的商业信誉,有助于双方信任关系的维持。诉讼由于公开开庭审理,难免导致信息曝光和信誉下降,对双方关系产生更坏的影响。 可以看出,在关系因素上,工程师调解和DRB方式好于仲裁,仲裁好于诉讼。 4.执行因素:在工程师调解下友好协商的结果是由承包商、业主和工程师共同协商决定的,因而有助于各方的积极执行;但是由于其并不是法律程序,所以不具有强制性。 如同前面分析关系因素的过程中已经讲过的,DRB的选择需要承包商和业主共同同意,在解决争议的过程中,双方和DRB进行了充分的沟通和协商,同时DRB因为自身的专家性、权威性和中立性,使得争议解决结果公平合理,合同双方容易接受并且执行。但和工程师调解一样,DRB不是法律程序,其结果并不具有强制性。 仲裁和诉讼作为法律程序,其结果具有强制性。但强制性并不意味着是双方都愿意接受的结果,诉讼由于法官只是法律专家而非工程、合同方面的专家,难免会有“外行”的感觉,无法保证判决结果的合理性,从而合同双方的执行意愿会受到怀疑。而仲裁时仲裁员更加“内行”,而且仲裁机构以及仲裁员等的选择由双方共同决定,可以实现最大限度的私法自治,从而比诉讼更具弹性,仲裁员能与双方较好地沟通。仲裁结果也较诉讼更加合理,容易接受和执行。 可以看出,在执行意愿上,工程师调解和DRB解决的结果强于仲裁,仲裁强于诉讼。
在执行强制力上,仲裁和诉讼具有强制力,工程师调解和DRB不具有强制力。
对上面四因素的分析结果可用下表表示: 另外,对争议解决方式比较分析需要补充说明几点: 第一,在工程师调解下合同双方友好协商解决争议的过程中,由于工程师被认为是业主一方的人员,所以其公正性受到质疑;要处理的争议一般是工程师在工程实施过程中已做出的决定,因而解决争议的成功率较低。 第二,DRB审议专家的组成中虽然存在第三名双方共同选定的专家,却不能避免前两名由合同双方分别选定的专家以某一方的代理人自居,存在“各为其主”的思想和行为,这会使DRB的公正性、效率和成功率受到影响。仲裁中仲裁员的选定也存在这个问题。 第三,虽然前面通过时间、费用、关系和执行四个因素对几种代表性的争议解决方式做了比较分析,但实际的工程争议的解决却是一个涉及多方面因素的复杂的过程,它与业主情况、承包方式、工程类型、合同类型与金额、项目完成程度、争议产生原因及所在地的政治经济和文化法律制度等有着密切的关系。
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